In Anlehnung an die ständige Rechtsprechung ist unter einer verdeckten Gewinnausschüttung (vGA) im Sinne des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG bei einer Kapitalgesellschaft

• eine Vermögensminderung (verhinderte Vermögensmehrung),
• die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist,
• sich auf die Höhe des Einkommens der Gesellschaft auswirkt und
• in keinem Zusammenhang zu einer offenen Ausschüttung steht,

zu verstehen ( vgl. Abschn. 36 Abs. 1 KStR 2004)

Für die Beurteilung, ob eine verdeckte Gewinnausschüttung vorliegt, wird immer die Frage zu klären sein, ob man einem Fremdgeschäftsführer eine solche Zuwendung (hier: Pensionszusage) unter ansonsten gleichen Umständen und Voraussetzungen auch zugestanden hätte, bzw. ob ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsführer unter Beachtung seiner Sorgfaltspflicht die Vermögensminderung hingenommen hätte. Ist dies zu verneinen, so ist in der Regel davon auszugehen, dass die Zuwendung (Vorteilseinräumung) nicht betrieblich sondern durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist.

Bei der steuerrechtlichen Beurteilung von Pensionszusagen ist immer eine zweistufige Prüfung vorzunehmen ( Steuerrechtliche Beurteilung der Pensionszusage).

• In einem ersten Schritt gilt es auf der ersten Stufe festzustellen, ob eine Vermögensminderung vorliegt.
  Sind die Voraussetzungen des § 6a EStG eingehalten?
• Sofern eine Auflösung der Pensionsrückstellung bereits in der 1. Stufe ertragswirksam innerhalb der Bilanz erfolgt, kann es nicht zu einer vGA kommen, da es bereits an der Minderung des Unterschiedsbetrages gemäß § 4 Abs. 1 EStG (Unterschiedsbetrag des Betriebsvermögens zu Beginn und Ende des Wirtschaftsjahres) fehlt.
• Erst wenn auf der ersten Prüfstufe eine Rückstellungsbildung (Pensionsrückstellung) bejaht werden kann und sich somit die Zuführungen zu den Pensionsrückstellungen auf den Unterschiedsbetrag des Betriebsvermögens auswirken, folgt in einem zweiten Schritt die Prüfung, ob eine vGA vorliegt.

• Eine unangemessen hohe Gesamtvergütung eines Gesellschafter-Geschäftsführers.
• Fehlende klare und im Voraus getroffene Vereinbarungen, ob und in welcher Höhe Leistungen (Bezüge, Pensionszahlungen) von der Gesellschaft an den Gesellschafter erbracht werden.
• Missachtung einer klaren, schriftlich getroffenen Vereinbarung (z.B. Vergütungsregelung)
• Bei Pensionszusagen Verstoß gegen die Kriterien
  • Probezeit
  • Ernsthaftigkeit
  • Erdienbarkeit
  • Finanzierbarkeit
  • Angemessenheit

Die Behandlung einer – bisher anerkannten – Zuführung zur Pensionsrückstellung als vGA führt bei der Gesellschaft zu einer Steuermehrbelastung (Gewerbe- und Körperschaftsteuer sowie Solidaritätszuschlag).

Beim Gesellschafter-Geschäftsführer ergeben sich wegen des fehlenden Zuflusses zunächst keine Auswirkungen. Erst bei Zufluss ist der gesellschaftlich veranlasste Teil der späteren Pensionszahlungen beim Gesellschafter-Geschäftsführer dem Halbeinkünfteverfahren zu unterlegen. Die Gesellschaft kann die späteren Pensionszahlungen (den gesellschaftlich veranlassten Teil) nicht als Betriebsausgaben geltend machen.

Verdeckte Gewinnausschüttungen mindern das steuerpflichtige Einkommen der Gesellschaft nicht (§ 8 Absatz 3 Satz 2 KStG). Die Gewinnkorrektur setzt außerhalb der Steuerbilanz an. Die Gewinnerhöhung ist dem Steuerbilanzgewinn außerhalb der Steuerbilanz hinzuzurechnen. Die Beurteilung der vGA hat auf die Passivierung der Verpflichtung keinen Einfluss; der gebildete Passivposten ist nicht zu korrigieren.