In der Steuerbilanz dürfen Pensionsrückstellungen nur dann gebildet werden, wenn der Versorgungsberechtigte einen Rechtsanspruch auf die zugesagten Leistungen hat. In den Einkommensteuerrichtlinien ist geregelt, wann ein Rechtsanspruch gegeben ist.

Hier heißt es in R 6a Abs.2 EStR 2005 i.d.F. der EStÄR 2008:

„Eine rechtsverbindliche Pensionsverpflichtung ist z.B. gegeben, wenn sie auf Einzelvertrag, Gesamtzusage (Pensionsordnung), Betriebsvereinbarung, Tarifvertrag oder Besoldungsordnung beruht.“

In der Regel wird beim Gesellschafter-Geschäftsführer ein Einzelvertrag vorliegen. Dieser Einzelvertrag (Pensionszusage) regelt, wann, unter welchen Voraussetzungen und in welcher Höhe Leistungen fällig werden.

Hinsichtlich des Rechtsanspruches der Höhe nach ist darauf zu achten, dass für Pensionszusagen, die als Versorgungsleistungen keinen Festbetrag vorsehen, die Bemessungsgrundlage genau definiert ist. Dies gilt z.B. bei gehaltsabhängigen Pensionszusagen in Bezug auf die Definition pensionsfähiger Bezüge (Beispiel: 12-faches Gehalt oder 13-faches Gehalt ?).

In formeller Hinsicht ist neben der schriftlich erteilten Pensionszusage darauf zu achten, dass Sie auch zivilrechtlich wirksam ist.
Beim Gesellschafter–Geschäftsführer ist es hierzu zwingend erforderlich, dass die Pensionszusage vom zuständigen Gesellschaftsorgan, also der Gesellschafterversammlung, beschlossen und genehmigt wird; vorausgesetzt die Gesellschafterversammlung ist zuständig für Änderungen/Ergänzungen des Anstellungsvertrages des Geschäftsführers, es wurde also im Gesellschaftervertrag keine abweichende Regelung hierzu getroffen. Diese Bestimmung gilt auch für die Erteilung von Pensionszusagen (BGH Urteil vom 25.3.1991 – II ZR 169/90 und BMF Schreiben vom 21.12.1995 – IV B7 – S 2742 – 68/95).

Es muss ein wirksamer Gesellschafterbeschluss vorliegen, der von allen Gesellschaftern unterzeichnet ist.

Ein weiterer Aspekt für die Erfüllung der zivilrechtlichen Wirksamkeit ist unter Umständen die „Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot nach § 181 BGB“. Die Befreiung erfolgt im Gesellschaftervertrag und muss ins Handelsregister eingetragen werden. Auch für Gesellschafter–Geschäftsführer einer Ein-Mann GmbH ist die Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot zwingend erforderlich.

Ohne zivilrechtlich wirksame Verpflichtung (Gesellschafterbeschluss und Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot) ist die Pensionsrückstellung bereits in der Steuerbilanz nicht zu passivieren.

Die Entscheidung, dass ein Gesellschafterbeschluss vorliegen muss damit die zivilrechtliche Wirksamkeit einer Pensionszusage für einen Gesellschafter-Geschäftsführer gegeben ist, gilt auch für Pensionszusagen, die vor dem 25.3.1991 (II ZR 169/90), dem Tag der Entscheidung des BGH, erteilt wurden. Für diese „Altzusagen“ war eine Nachholung des Gesellschafterbeschlusses bis zum 31.12.1996 möglich.

Haben alle Gesellschafter für die GmbH die Pensionszusage unterzeichnet, so zeigt die Praxis, dass dies von den Finanzverwaltungen in aller Regel bereits als wirksamer Gesellschafterbeschluss anerkannt wird. Unseres Erachtens sollte allerdings neben der Pensionszusage immer ein separater Gesellschafterbeschluss getätigt werden. Dieser kann und ist auch heute in aller Regel bereits als eigenständiger Punkt im Pensionsvertrag mit aufgenommen.

Ein Gesellschafterbeschluss ist auch immer dann vorzunehmen, wenn die Pensionszusage geändert wird (dem Grunde oder der Höhe nach). Auch für die Erteilung einer Pensionszusage an einen Fremdgeschäftsführer ist ein Gesellschafterbeschluss zu bewirken.

Nach einem erst kürzlich bekannt gewordenem rechtskräftigen Urteil des Oberlandesgerichtes Düsseldorf vom 23.4.2009 (I-6 U 58/08 vom 23.04.2009) bedarf nicht nur die Erteilung einer Pensionszusage, sondern auch die zur Sicherung der Pensionsansprüche vorgenommene Verpfändung der Rückdeckungsversicherung der Zustimmung der Gesellschafterversammlung.